xxx性直播（【案例评析】网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为，构成组织淫秽表演罪）

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xxx性直播（【案例评析】网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为，构成组织淫秽表演罪）

简要案情

被告人何某某、陈某某、沈某、刘某某、王某某、钟某等人故意以隐藏主播房间、选择性封号等方式，在自己搭建的直播平台上放任主播进行淫秽直播表演，并为主播进行支付结算等方式提供帮助。
　　经鉴定，该直播平台在服务器内共储存4284名淫秽主播表演的直播视频，其中逾4246段属于淫秽物品。

法院判决

广东省中山市第一人民法院经审理认为：被告人何某某等人犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年至十年六个月不等，并处罚金若干。

广东省中山市中级人民法院经二审审理认为：被告人何某某等人犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑两年至七年不等，并处罚金。

案例评析

组织淫秽表演罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪间的显著差异主要体现在以下几个方面：

（一）行为方式
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个选择性罪名，行为人的行为方式包括制作、复制、出版、贩卖及传播。其中，制作是指行为人通过某种方式使得淫秽物品产生；复制是指行为人通过印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻扫等方式将淫秽物品制作一份或多份；出版指行为人通过各种方式将淫秽物品公之于众；贩卖指将淫秽物品卖出；传播指行为人通过其他各种方式将淫秽物品广泛散布。
　　与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪不同，组织淫秽表演罪的行为方式只有一种，即“组织”。组织，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为。联系演出、雇佣他人进行淫秽表演、提供进行淫秽表演的场所等行为都可以被认定为组织淫秽表演。

（二）行为对象
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为对象是淫秽物品。我国《刑法》第367条第一款规定：“淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。随着《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释（一）》）和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）的颁布，除了书刊、影片、录音录象带、图片之外，淫秽物品有了更宽泛的范围。
　　其中，《解释（一）》第9条规定，刑法第367条第一款中的“其他淫秽物品”包括承载淫秽信息的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息，即将淫秽物品的范围拓宽至淫秽电子信息。
组织淫秽表演罪的行为对象是淫秽表演，与淫秽物品不同，淫秽表演在刑法中没有明确的定义。张明楷教授认为，“进行淫秽表演，是指露骨宣扬色情内容的表演”。结合表演的基本特征，除了内容的诲淫性，淫秽表演还具有以下三个特征：动态性、实时性（当场性）和公众性。

动态性，是指淫秽表演必须要见诸语言、动作、表情等动态因素；实时性（当场性），是指淫秽表演必须是实时的表演和展示，通过直播设备显示的视频表演虽然有一定的中转时间差但可以忽略不计；公众性，是指淫秽表演的对象须是不特定或特定的公众，具有私密性的一对一的淫秽展示不能被认定为是淫秽表演。

（三）行为目的
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪除了故意之外还需行为人以牟利为目的，而组织淫秽表演罪的责任仅为故意，牟利并不是该罪的构成要件而是结果加重要件。
　　在本案中，直播平台经营者搭建平台的初衷为牟取利益，截止平台被查封时，其实际获利高达人民币130余万元。事实上，多数网络直播平台的搭建均以盈利为目的，其获利方式除广告外均为从主播打赏中抽取提成。因此，行为目的并非厘清网络直播平台经营者放任平台内色情直播的行为属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或组织淫秽表演罪的根本依据。

如前文所述，传播淫秽物品指“行为人通过其他各种方式将淫秽物品广泛散布”，这一定义包含的范围十分广泛且模糊，可以认为除制作、复制、出版、贩卖外的其他一切可以使得淫秽物品广泛散布的方式都属于传播淫秽物品的范畴。为色情直播提供场所和一定的便利，使得其被更多的人知悉、收看也是一种传播的方式。于此同时，组织淫秽表演中的“组织”亦不像本案一审法院所认为的仅局限于招募或组织从事淫秽表演的人员，为淫秽表演提供场所也是“组织”的一种表现形式。本案中，直播平台经营者明知自己的平台中有主播进行淫秽表演而不制止不处理的行为，实际上是给淫秽表演提供场所的行为，也符合组织淫秽表演罪的行为方式。


　　综合以上两点，在判定直播平台经营者放任平台内色情直播的行为属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或组织淫秽表演罪的语境下，两个罪名的区别重点不在行为方式和行为目的，而在于行为对象，即网络直播平台上的色情直播的刑法属性。

本文由法信平台合作供稿

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